浅析假冒注册商标罪中关于“同一种商品”的司法认定

知产力

对于假冒注册商标罪等系列知识产权刑事来说，是否构成同一种商品将关乎罪与非罪的问题。

作者 | 袁春晓  江苏昆成律师事务所编辑 | 布鲁斯




【内容摘要】同一种商品的认定对于民事领域的商品侵权来说似乎并不重要，但对于假冒注册商标罪等系列知识产权刑事来说，是否构成同一种商品将关乎罪与非罪的问题，一旦认定错误将会导致把非罪认定为有罪，也有可能把罪认定为非罪，无论如何有关同一种商品的认定对于假冒注册商标罪等系列知识产权刑事案件来说都是非常重要的。同一种商品的具体定义，目前并没有法律层面上的具体说明，仅是在最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于《办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》和最新版《商标审查审理指南》中进行过说明和定义，但范围边界仍然模糊不清，无论是认定规则和认定时间都存在极大的自由裁量空间，仍然会导致罪与非罪认定错误的可能性。


【关键词】同一种商品  假冒注册商标罪  名称相同  指向同一事物


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关于“同一种商品”的定义，在《商标审查审理指南》中，同一种商品是指名称相同的商品，或者名称不同但在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一事物的商品。


在最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于《办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称两高一部知识产权刑事案件意见）中，同一种商品是指名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，“名称”是指商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称，“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。


《商标审查审理指南》与两高一部知识产权刑事案件意见中关于“同一种商品”的定义似乎具有同一性，都对于“名称相同”、“名称不同但指向同一事物”等名词都做了更为详尽的解释。不可否认的是，无论是《商标审查审理指南》，还是两高一部知识产权刑事案件意见，对于“同一种商品”的认定范围有进一步扩大的趋势。司法实践中，对于要准确理解“同一种商品”，就必须准确理解与认定“名称相同”、“名称不同但指向同一事物”等词语的含义，“名称相同”、“名称不同但指向同一事物”等到底如何理解才应当使其具有法律的应有之意，也许是限于汉语言本身的多意性，总是无法对于每一个法律概念作出极其精准且无任何歧义的法律定义。准确理解“名称相同”以及“名称不同但指向同一事物”的准确含义，对于指导律师同行甚至司法机关准确适用法律具有非常积极的意义，尤其是在假冒注册商标罪等刑事案件认定中，其意义更加重大。借此机会，笔者结合自身理解和办理相关案件的感悟，尝试对“名称相同”以及“名称不同但指向同一事物”的法律含义进行分析。



一
关于同一种商品的认定规则


首先，提到“名称相同”一定会涉及到两种商品名称比对的问题，否则就无法判断相同或者不相同的问题，两高一部知识产权刑事案件意见认为，认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和被控侵权标识所使用的商品之间进行比较，即两个参与比对的商品，一个是商标注册人核定使用的商品名称，另外一个被控侵权标识所使用的商品名称。商标注册人核定使用的商品名称是商标局根据商标注册申请人提出商标注册申请时所申报的商品名称，经审查核准后予以核定使用的商品名称，商标注册人核定使用的商品名称与《类似商品和服务区分表》中的商品或者服务名称是一致的，也是明确具体的，是比较被控侵权标识所使用的商品名称是否相同的基础和依据。


第二，因实际生产经营中所使用或者呼叫的商品名称与《类似商品和服务区分表》所列明的商品名称存在差异，也因为《类似商品和服务区分表》的商品名称不可能包罗了现实生活中所有存在商品名称，故被控侵权标识所使用的商品名称在《类似商品和服务区分表》不一定都有相应的记载，对比后会出现两种情况：第一种情况，被控侵权标识所使用的商品名称在《类似商品和服务区分表》中能够直接找到记载一致的商品名称；第二种情况，被控侵权标识所使用的商品名称在《类似商品和服务区分表》中的商品名称中无法直接找到记载一致的商品名称。


当出现第一种情况时，非常容易得出比较结果，即直接将被控侵权标识所使用的商品名称与商标注册人核定使用的商品名称比较，若一致，则名称相同，属于同一种商品；若不一致，则名称不相同，不属于同一种商品。在江苏省高级人民法院江苏省人民检察院江苏省公安厅《关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的讨论纪要》也持同样观点，其认为，被控侵权商品与注册商标核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中有各自对应名称的，且通常情况下相关公众也不会认为两者指向同一事物的，一般不应当认定为同一种商品。例如，注册商标核定使用的商品为《类似商品和服务区分表》第二十八类280113雪橇（运动物品），被控侵权商品在《类似商品和服务区分表》中的对应名称为第二十八类280009雪橇刀，通常情形下相关公众不会认为两者指向同一事物，故两者不应当认定为同一种商品。


当出现第二种情况时，因无法直接在《类似商品和服务区分表》中直接找到与被控侵权标识所使用的商品名称相一致的商品名称，就无法直接进行比对，这种情况在司法实践中是非常常见的，那么这种情况又如何处理，既然已经出现了名称不相同的情况，则可以直接适用“同一种商品”的第二种判定规则即“名称不同但指向同一事物”进行判定。对于“名称不同但指向同一事物”的理解，在江苏省高级人民法院江苏省人民检察院江苏省公安厅《关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的讨论纪要》第二条中，其认为：被控侵权商品实际使用名称在《类似商品和服务区分表》中没有对应记载，但与注册商标核定使用的商品在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一事物的，可以认定为“同一种商品”。例如，注册商标核定使用的商品为《类似商品和服务区分表》第十一类C110020电吹风，被控侵权商品使用名称为插电式风力干发器，且在《类似商品和服务区分表》中没有对应记载，相关公众一般认为两者是同一事物的，可以认定为同一种商品。再如，注册商标核定使用的商品为《类似商品和服务区分表》第九类090342计算机存储装置，被控侵权商品使用名称为移动硬盘，且在《类似商品和服务区分表》中没有对应记载，相关公众一般认为两者是同一事物的，可以认定为同一种商品。


第三，对于在被控侵权标识所使用的商品在《类似商品和服务区分表》有对应当名称记载，且与商标注册人核定使用的商品名称不同的，认定为不属于同一种商品，基本上没有争议；但对于在被控侵权标识所使用的商品在《类似商品和服务区分表》没有对应当名称记载，根据“在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品”规定认定是否属于同一种商品还是存在一些争议。一种意见认为，当被控侵权标识所使用的商品名称与商标注册人核定使用的商品名称不一致时，应当先根据被控侵权标识所使用的商品功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等来确定其在《类似商品和服务区分表》中是否有记载一致的商品名称。如果有记载一致的商品名称，则可以直接进行比对，若一致，则名称相同，属于同一种商品；若不一致，则名称不相同，不属于同一种商品。如果没有找到对应一致的商品名称，则名称不相同，也不属于同一种商品。另一种意见则认为，直接根据“被控侵权标识所使用的商品功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等是否与商标注册人核定使用的商品相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品”原则进行判定是否为同一种商品。根据江苏省高级人民法院江苏省人民检察院江苏省公安厅《关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的讨论纪要》的规定，其是直接根据“功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一事物”的原则，对是否为同一种商品进行判定。并不是事先将被控侵权标识所使用的商品，根据功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同的原则归类于《类似商品和服务区分表》中的商品名称后，再进行商品名称是否相同的判断。笔者认为，在理解“名称不同但指向同一事物”的关键在于“同一事物”，并非“同一类事物”，比如土豆和马铃薯，汤圆和元宵，番茄和西红柿等，其从根本上还是同一事物。因此，同一事物是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一事物；并不是把在“功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一事物”的商品认定为同一事物。如果单纯根据“商品的功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同”和“相关公众的认知”进行判断，则必然会导致扩大了“同一种商品”的认定范围，很容易将类似商品推定为同一种商品。


同一种商品或者服务的正确理解与判定，更多的意义体现在刑事案件中，是分析是否构成犯罪要件的事实基础，如在最高法刑事指导案例第674号孙国强等假冒注册商标案中，最高人民法院的裁判观点认为：未列人权利人注册商标核定使用范围内的商品，不应当被认定为假冒注册商标罪中的同一种商品。



二
关于同一种商品认定认定时间


在假冒注册商标罪等系列知识产权刑事案件中，因涉及到类似商品与服务区分表中的商品名称也会不断地变更，权利人申请商标注册时核定的商品名称也可能会在后续更新的类似商品与服务区分表中被覆盖或者被细分，因此就会出现按照商标注册时核定使用额商品名称，并结合上述认定规则，有可能被认定为同一种商品的；但由于类似商品与服务区分表更新后，被指控涉嫌犯罪的商品名称在类似商品与服务区分表中有了对应的商品名称，且该商品名称与权利人核定使用的商品名称不一致，此时就不能再认定为同一种商品。该依据来自于《商标审查审理指南》中的从新兼从轻原则的规定。


从新兼从轻原则将权利人提出商标注册申请时、侵权行为发生时、权利人提出权利请求时分为三个时间点，在认定是否构成同一种商品时，应当首先根据权利人提出请求时的类似商品与服务区分表中商品名称为依据，也即根据权利人提出请求时的类似商品与服务区分表中商品名称并结合上述认定规则，不属于同一中商品的，则应当认定不构成犯罪。若根据权利人提出请求时的类似商品与服务区分表中商品名称并结合上述认定规则，属于同一种商品；但根据侵权行为发生时的类似商品与服务区分表中商品名称并结合上述认定规则，不属于同一种商品的，则应当认定不构成犯罪。


虽然两高一部知识产权刑事案件意见中已经做出过看似明确的规定，但在司法实践中仍然存在给于法官主观判断的大空间，甚至在对于同一种商品的司法鉴定过程仍然会出现认定规则和认定时间错误的判断，进而导致同一种商品的认定错误。




参考书目
1.《商标审查审理指南》
2.在最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于《办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》
3.江苏省高级人民法院江苏省人民检察院江苏省公安厅《关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的讨论纪要》
4.最高法刑事指导案例第674号孙国强等假冒注册商标案



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