京都释法 | 销售假冒注册商标的商品罪的认定与法律适用分析——以酒类犯罪

京都律师

本文作者

 
闫淮南
 

李明真

 

刘博霖

一、引言


在当今时代，科技创新、新质生产力已成为推动经济高质量发展的重要内容，知识产权作为创新成果的重要载体，其司法保护的力度与成效，直接关系到国家创新的培育与发展。近年来，国家突出加强高新技术、新兴产业、未来产业等领域知识产权司法保护，而知识产权类犯罪案件，尤其是侵犯注册商标的犯罪，呈现出持续且快速增长的趋势，成为全国法院知识产权刑事案件中的主要组成部分。


据最高人民检察院统计数据显示，2024年1月至11月，起诉侵犯知识产权犯罪案件8300余件1.8万人，办理知识产权民事、行政、公益诉讼案件3973件[1]。从具体案件类型来看，销售假冒注册商标的商品罪是其中的典型代表，这类犯罪通常涉及销售假茅台酒等假冒“大牌”商品行为。


为了进一步了解当前假冒注册商标犯罪的情况，笔者在“威科先行”检索平台进行了查询。截至2025年2月23日，输入“茅台”“销售假冒注册商标的商品罪”进行查询，结果显示与茅台酒相关的销售假冒注册商标的商品罪案件数量高达2172件；同样，输入“五粮液”“销售假冒注册商标的商品罪”进行查询，结果显示与五粮液酒相关的案件数量为1564件。这些数据再次印证了侵犯注册商标犯罪在酒类市场的严重性。


二、销售假冒注册商标的商品罪的量刑现状


在犯罪案件频发的背景下，《刑法修正案（十一）》对销售假冒注册商标的商品罪进行了重要修订，将该罪行的定罪金额标准从“销售金额”更改为“违法所得数额”。认定标准由单纯的金额增加了“其他严重情节”和“其他特别严重情节”。[2]虽然《刑法修正案（十一）》已将销售假冒注册商标的商品罪的定罪量刑标准由“销售金额数额较大”修改为“违法所得数额较大”，但在实践中，仍有大量法院在判决未适用“违法所得数额较大”进行定罪量刑，而仍用修改后增加的兜底性条款“其他严重情节”进行定罪量刑，用该法条原定罪标准“销售金额”认定严重情节并作为入罪或者量刑的依据。


如：在张某销售假冒注册商标的商品罪案[3]中一审法院认为，被告人张某在2023年间于北京市丰台区大富庄村租赁集装箱库房储存标有“茅台”“五粮液”等商标的白酒并对外销售，其中已销售假冒注册商标的白酒金额为人民币6万余元，现场查获未销售部分白酒价值人民币100余万元。张某销售明知是假冒注册商标的商品，有严重情节，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予处罚。


造成这种现象的原因主要体现在法律修改后缺乏配套司法解释的规范指引。虽然《刑法修正案（十一）》已经于2021年3月1日起正式实行，但是“违法所得数额”一直缺乏配套的司法解释，如，何为违法所得数额，此违法所得数额为净利润还是为总金额，如若为净利润则应该扣除成本，那么何为成本，成本的范围如何界定，如白酒运送途中所支出的运费，保险费，人工费，房屋租赁费是否应该计算在内。


而现行有效的本罪相关主要司法解释是在2004年12月22日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条[4]关于销售金额的司法解释。有的观点认为“违法所得”即此前规定的“销售金额”，也有观点认为“违法所得”是在销售金额的基础上扣除房租、水电、物业及其他必要成本后的金额。


最高人民法院与最高人民检察院于2023年1月18日起就《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》[5]向社会公开征求意见，该征求意见稿明确了“违法所得”的认定，也对“违法所得数额较大”“其他严重情节”作了全新的规定。但是遗憾的是自2023年3月5日意见反馈截止至今，该新的司法解释仍未正式出台，这就造成办理关于“销售假冒注册商标的商品罪”案件需要依照“违法所得”数额来定罪量刑，而现有法律和司法解释都未解释何为违法所得数额较大，其他严重情节的认定标准是什么的尴尬局面。这就出现了标准不统一，法律适用容易混淆的情况。


三、违法所得的认定


关于违法所得的认定，当前司法界存在两种主流观点。首先，一种观点主张应遵循《刑法》第六十四条的规定，将违法所得数额视为犯罪分子通过犯罪直接或间接产生、获得的全部财产，无需扣除生产、销售成本，直接等同于销售金额或销售收入。


然而，笔者更倾向于另一种观点，即违法所得数额应界定为获利数额。这一观点主张，违法所得数额应为违法生产、销售所获得的全部收入（即非法经营数额）扣除直接用于经营活动的成本后的剩余金额。在司法实践中，这一界定方式更为合理，因为它能够避免仅以销售金额作为量刑依据可能导致的量刑不公问题。


以销售假冒知名商标白酒的犯罪为例，商品在流通中可能经过多级加价。由于交易双方均知晓商品为假冒，货源经销商可能以较小的销售金额实现大量销售，而下级代理商则可能将假冒商品冒充正品，从而出现销售数量较少但销售金额较大的情况。若仅依据销售金额量刑，可能导致轻罪重罚或重罪轻罚，且难以有效打击犯罪源头，这与立法初衷相悖。


销售假冒注册商标的商品罪作为一种经营类犯罪，其实施过程中必然涉及经营成本，关于是否应当从违法所得数额中扣除，如何扣除。笔者认为应明确“违法所得数额”是指行为人因侵权行为所获得的全部收入，在扣除直接用于经营活动的必要支出（主要指进货成本）后剩余的数额。不应将为了提升销量而产生的宣传、配送等相关费用以及房屋租金、员工薪酬等开支视为必要支出并从中扣除，这些费用应视为犯罪活动的必要成本或违法所得的再分配与利用。


四、“其他严重情节”的认定


在笔者看来，“其他严重情节”这一术语应该被视为一个可以包含多种情况的广泛概念，用来评估行为人的犯罪行为的严重程度，并且作为“违法所得数额较大”这一依据数额作为定罪标准的补充。具体来说，“其他严重情节”应当包括但不限制于销售金额显著较高、侵权商品销售持续时间长且商品数量众多，以及由此导致的权利人严重损失等。


在刑法体系的调整过程中，虽然罪量要素已经从“销售金额数额较大”转变为“违法所得数额较大或者存在其他严重情节”，但是，从司法案例以及最高人民法院和最高人民检察院还未正式发布的司法解释可以窥探出，销售金额在评估犯罪情节时仍保持着重要的参考意义。刑法的修改并非要彻底抛弃销售金额这一认定标准，而是在此基础上增添其他定罪量刑考量，从而更加全面和综合地考量犯罪的多样表现形式。同时在假冒注册商标罪以及非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中，以及侵犯著作权罪的相关规定，均将销售数额较大的情形视为“有其他严重情节”的一部分。虽然其他罪名关于严重情节的定义不能完全适配本罪，但立法者致力于确保法律的统一性和公正性，同时维护刑法体系的内在一致性和连贯性。因此，他们不会对刑法中的同一术语赋予具有分裂意义的司法解释。所以这些参考可以帮助我们把握立法者在设立“其他严重情节”这一情节的本意。


五、新法与旧法冲突时的法律适用


一些案件发生于《刑法修正案（十一）》修订之前，但审判却是在该修正案生效之后进行的。对于这些跨越旧法与新法的案件，是否应适用“从旧兼从轻”原则进行审理，有的法院适用旧法来进行审理


如：在王某忠销售假冒注册商标的商品案[6]中，一审法院依据从旧兼从轻原则，援引了《刑法修正案（十一）》实施前的刑法条文，判定王某忠构成销售假冒注册商标的商品罪。


王某忠以《刑法修正案（十一）》对销售假冒注册商标的商品罪进行了修订为由，提出上诉，认为一审法院未适用新法。


随后，二审法院作出裁决认为关于本案的法律适用问题，依据《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》的规定，“处刑较轻”指的是刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前的刑罚轻，法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。在本案审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对销售假冒注册商标的商品罪进行了部分修改，将该罪的法定最高刑从七年有期徒刑提高到十年有期徒刑。在相关法律、司法解释尚未明确具体刑档标准以及“有其他严重情节”“有其他特别严重情节”的认定标准的情况下，根据从旧兼从轻原则，应当适用修正前的刑法关于本罪的规定。


但是也有的法院直接适用新修订的法律进行定罪量刑。


如：在王某1、王某2等人涉及的假冒注册商标罪及销售假冒注册商标的商品罪[7]案件中，一审法院裁定，被告人王某1明知是假冒注册商标的商品而销售，且存在其他特别严重情节，构成销售假冒注册商标的商品罪。


随后，王某1提起上诉。上诉人王某1的辩护律师提出，公诉机关指控的犯罪行为主要发生在《刑法修正案（十一）》生效之前，而新法对销售假冒注册商标的商品罪的法定刑有所提高。因此，在量刑时应考虑从轻处罚，原判量刑过重。


关于王某1的辩护人的辩护意见。二审法院则认为，依据王某1犯罪的事实、情节、危害后果，以及案发前王某1曾有同样的销售假冒注册商标的商品的违法行为等因素综合考量，原审法院所做的量刑符合刑法修正前的量刑幅度，且未违反刑法修正后的量刑幅度，亦无不当。本院对辩护人的辩护意见不予采纳。


笔者认为，在刑法修正案生效后，法院直接援引新修订的法律来对发生在修正案修订之前的案件进行定罪和量刑的做法，存在异议，值得进一步探讨。


首先，在法律适用的逻辑上，《中华人民共和国刑法》第十二条[8]已明确界定如何运用从旧兼从轻原则，从逻辑顺序上讲，应首先分析王某1的行为，以确定其是否符合《刑法修正案（十一）》实施前的法律标准，判断王某1是否构成犯罪。若王某1的行为不构成犯罪，则应直接适用《刑法修正案（十一）》实施前的法律。若其行为构成犯罪，则应根据当时的法律追究王某1的刑事责任。只有当修订后的法律认定王某1不构成犯罪或应受到较轻的刑罚时，才能适用该修订后的法律。然而，在本案中，二审法院并未遵循这一逻辑推理。


其次，二审法院在处理案件时，采取了先依据修订后的法律进行量刑，随后再反向论证这一量刑结果既符合刑法修正前的量刑幅度，也未超出修正后的量刑范围的做法，这一逻辑推断并不符合法律的规定。二审法院所提及的最终确定的刑罚，即宣告刑（法院针对具体犯罪事实作出的判决结果）与法定刑（刑法中针对特定犯罪所规定的刑罚种类和幅度）之间存在本质上的差异。


根据刑法第十二条的规定，所谓的“处刑较轻”，指的是按照法定刑的规定，新法相较于旧法所规定的刑罚更轻。然而，在本案的审理过程中，法院却错误地采用了宣告刑的标准来进行判断，并声称其量刑结果落在了刑法修正前的法定刑范围之内，从而得出运用新法与旧法对被告人量刑无异的结论。


然而，鉴于每个案件所包含的犯罪细节、非法获利金额、销售数量等关键因素各不相同，以及这些因素在决定处断刑（即在刑罚加重或减轻时对法定刑的调整）中的作用差异，即便在表面上看似相似的案件中，宣告刑也会因受到法定刑和处断刑的双重影响而出现显著差异。因此，二审法院若采用将宣告刑结果直接追溯至法定刑范围进行推断的方法，很可能会导致对实质上相似的案件作出截然不同的判决，这不仅削弱了司法判决的一致性，也可能损害了司法公正。


六、结尾


综上，笔者认为应进一步明确违法所得的界定标准。建议采纳将违法所得数额视为获利数额的观点，以确保量刑公正。同时，应尽快出台相关司法解释，明确“违法所得数额较大”的具体标准，以减少司法实践中的争议和不确定性。


此外，在评估“其他严重情节”时，应综合考虑销售金额、销售持续时间、商品数量以及权利人损失等多重因素，确保对犯罪行为进行全面评估。


最后，在新法与旧法发生冲突时，应严格遵循《中华人民共和国刑法》第十二条规定的从旧兼从轻原则，确保法律适用的稳定性和连续性。对于跨越旧法与新法的案件，法院应仔细分析案件具体情况，正确适用法律，避免出现同案不同判的现象。


注释：
[1] 检察日报：2024年前11个月检察机关起诉侵犯知识产权犯罪1.8万人
[2] 中华人民共和国刑法修正案（十一）十八、将刑法第二百一十四条修改为：“销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
[3] 北京市丰台区人民法院(2024)京0106刑初782号
[4] 最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释法释〔2004〕19号第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
[5] 最高人民法院、最高人民检察院就《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》向社会公开征求意见第四条销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额在三万元以上的，应当认定为刑法第二百一十四条规定的“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百一十四条规定的“其他严重情节”：
（一）销售金额在五万元以上的；
（二）二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过行政处罚，违法所得数额在二万元以上或者销售金额在三万元以上的。
假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额达到前款规定的销售金额标准三倍以上，或者销售金额不足前款标准，但与尚未销售商品的货值金额合计达到前款规定的销售金额标准三倍以上的，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。
违法所得数额、销售金额等达到本条前二款规定标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百一十四条规定的“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的量刑幅度或者均达到同一量刑幅度的，在处罚较重的量刑幅度或者同一量刑幅度内酌情从重处罚。
[6] 北京市第三中级人民法院·（2021）京03刑终601号·2021-11-05
[7] 辽宁省大连市中级人民法院·（2023）辽02刑终141号·2023-05-04
[8] 《中华人民共和国刑法》第十二条：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。


 
闫淮南，北京市京都律师事务所高级合伙人，中国法学会会员、北京市犯罪学会理事、北京市监察法学会常务理事、北海国际仲裁院仲裁员，京都食品药品法律研究中心副主任；中国人民公安大学法学硕士。从事法律工作十余年，前检察官、监察官，曾长期监督国有企业，擅长纪法衔接、行刑衔接、民刑交叉案件处理。著有《国有企业纪检监察实务一本通》一书，在《中国纪检监察报》、《民主与法治时报》、《法治与新闻》等报刊上发表大量文章，擅长职务、企业类人员刑事辩护，主要执业领域为刑事辩护与代理、刑事风险防范、刑事控告、民商事诉讼与仲裁、公共事务等领域的法律服务。


 
李明真，北京市京都律师事务所律师，西北政法大学法律硕士，中国刑法学研究会会员，北京市监察法学研究会会员。李明真律师以办理刑事辩护业务、刑事控告、刑民交叉业务见长，尤其在经济犯罪、职务犯罪领域颇有研究。参与多起贪污贿赂犯罪、企业高管职务侵占案、虚开增值税专用发票案、诈骗案、高利转贷案、挪用资金案、销售非法制造的注册商标标识案以及其他经济犯罪、职务犯罪、知识产权犯罪、黑社会性质组织犯罪等的辩护工作。同时在刑事控告、刑民交叉领域也颇有研究，有多起案例为当事人挽回财产损失，在《中国商报》、《中国律师》等期刊杂志发表专业文章，积累了大量刑民交叉及非诉实践经验。


 
刘博霖，北京市京都律师事务所实习生，北京工商大学法律硕士。